“背靠背”条款的实务及风险解析

建设工程施工合同司法实践中，总承包人为转移业主拖欠工程款的风险，通常会与分包人签订“背靠背”条款作为“防火墙”。但由于我国法律、行政法规、最高人民法院司法解释等法律法规并未针对“背靠背”条款进行有效的法律规制，因此导致在实践中各地司法机关对于“背靠背”条款的效力、性质认定等法律问题存在差异，未形成统一的裁判观点，在处理相关纠纷时仍会出现“同案不同判”的现象，故签订了该类条款的总承包人和分包人均有可能面临法律风险。基于此，本季度企业法律风险提示意在从理论和实务两个角度，对建设工程分包合同中“背靠背”条款常见的法律风险进行提示，并针对相关风险防控提出实务意见。

(资料图片仅供参考)

一、“背靠背”条款的概述

（一）“背靠背”条款的概念

“背靠背”条款通常存在于涉及上下游法律关系的合同之中，其特点在于负有付款义务的一方（中间方）将其上游合作方履行了支付义务，作为其向下游合作方履行相应付款义务的前提。在建设工程实务中，此类条款具体指分包合同中约定待总承包人与业主进行结算并支付工程款后，总承包人再向分包人支付工程款的条款，即分包款的支付以业主向总承包人支付工程款为前提。

1.“背靠背”条款在实务中的表现方式

在建设工程领域的司法实践中，“背靠背”条款一般约定为：

业主（发包单位）向总承包人支付工程款后，总承包人再向分包人付款，以总包人与业主签署的总承包合同为前提；业主（发包人）未向总承包人支付工程款的，总承包人不承担任何责任，分包人不得通过起诉等方式要求总承包人支付分包价款。

实践中具体存在以下两种表述方式：

【按建设单位付款期】待建设单位向总承包人支付相应工程款项后的10日内，总承包人再向分包人支付，当建设单位延迟支付或拒付工程款时，总承包人可根据此条款对分包人拒付工程款。

【按建设单位付款比例】总承包人按建设单位付款进度，同比例向分包人支付工程款，建设单位未支付工程款的，分包人无权请求付款。

实践中，“背靠背”条款的内容与约定方式基本同上文举示条款保持一致，这使得分包人的工程款支付请求权的实现极大程度受到整体工程项目结算、支付进度的约束， 故在建设工程实务中此类条款备受总包方推崇。

2.“背靠背”条款的作用

建设工程分包合同中，对于总承包人而言，“背靠背”条款的作用在于确保其承包的项目能够维持健康的现金流，缓解自身资金的压力。同时，也将总承包人的价款支付风险转移至分包人，即使分包人已经履行完毕分包合同约定的全部义务且验收合格，在业主未向总承包人支付工程款时，总承包人可根据“背靠背”条款对分包人的价款请求权提出抗辩。

此外，在建设工程分包合同中设定“背靠背”条款也是总承包人监督分包方施工进程和工程质量的重要手段之一。一方面，“背靠背”条款变相延长了总承包人的支付期限，在此期限内总承包人可充分检验分包方的工程质量，避免因分包项目施工质量不合格而影响整体工程项目的竣工验收；另一方面，“背靠背”条款通过设置付款条件可时刻督促分包人恪守合同约定，避免分包人任意违约。

总承包人既取得了期限利益，也获得了保障了工程质量的有效手段，因此“背靠背”条款备受各总承包方的推崇，常被使用在建设工程分包合同中。

（二）立法现状

我国现行法律、行政法规及司法解释等均未对建设工程合同中的“背靠背”条款进行限制，但鉴于司法实践中存在大量的类似案件，因此部分地方法院对此类情形做出了相关裁判规定。

1.北京市高级人民法院《理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（以下简称《北京高院解答》）

《北京高院解答》第22条：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”

由此可见，北京是高级人民法院认可“背靠背”条款的效力，但若总承包人怠于结算或主张债权的，“背靠背”条款的生效条件应根据《民法典》第一百五十九条约定“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就。”，即总承包人仍应及时向分包人支付工程款。此外，该答复也明确了对于工程款的结算情况及支付这一积极事实，基于总承包人对其掌握更加直接和充分，由总承包人负有倒置的举证责任，这也更利于实务中证据举证和事实认定。

2.安徽省高级人民法院《理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》（以下简称《安徽高院意见（二）》）

《安徽高院意见（二）》第十一条规定：“非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据，承包人与发包人尚未结算，实际施工人向承包人主张工程价款的，分别下列情形处理：

（一）承包人与发包人未结算尚在合理期限内的，驳回实际施工人的诉讼请求。

（二）承包人已经开始与发包人结算、申请仲裁或者诉至人民法院的，中止审理。

（三）承包人怠于向发包人主张工程价款，实际施工人主张参照发包人与承包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的，应予支持。”

故此可知安徽省高级人民法院也认可“背靠背”条款在从承包人怠于行使工程欠款债权时的效力，虽然本条款适用的是非法转包或违法分包行为，但基于当然解释，合法正当的转包分包行为也应当适用。

3.但上述两个文件的性质仅属于地方司法文件，从效力层级来说不具有法律效力，且从适用范围来说也不具有普遍适用效力，在各地司法实践中，仍存在与上述两个文件表述观点相左的案例。

二、司法实务中“背靠背”条款的性质认定及效力解析

（一）“背靠背”条款的性质认定

“背靠背”条款在我国一直处于法律缺位的状态，故对此类条款的性质认定一直存在争议。一种观点系基于《民法典》第一百五十八条之规定“民事法律行为可以附条件，但根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时解除。”因此，“背靠背”条款被认为属于附生效条件的条款。该条款以“业主向总承包人支付工程款”作为总承包人其给付义务生效的条件，当业主（发包人）向总承包人支付工程款时，条件成就，“背靠背”条款生效，分包人即有权向总承包人行使价款请求权，要求其履行支付分包价款的义务。相反，如若业主（发包人）并未向总承包人支付工程款，则条件不成就，“背靠背”条款不生效，分包人无权请求总承包人支付价款。

另一种观点基于《民法典》第一百六十条之规定：“民事法律行为可以附期限，但根据其性质不得附条件的除外。附生效期限的民事法律行为，自期限届至时生效。附终止期限的民事法律行为，自期限届至时失效。”据此，认为“业主（发包人）向总承包人支付工程款”在法律上属于业主（发包人）的给付义务，故业主（发包人）支付工程款属于确定事实，“背靠背”条款在这一期限届至时即生效。

但在司法实践中，法院普遍认为“背靠背”条款属于附生效条件的条款，在涉及此类条款的案件中，法院通常援引《合同法》第四十五条或《民法典》第一百五十八条、第一百五十九条作为裁判依据。

【以案释法：“背靠背条款”性质上属于附条件的合同条款，即一方向另一方付款，以约定的条件成就为前提 】

【基本案情】

聚鼎公司系宜丰公司热电建设工程的总承包方。汉皇公司（甲方）分包土建工程后，将桩基工程分包给基桩公司（乙方），双方于2014年6月4日签订《桩基工程分包合同》。合同约定工程单价：沉桩每米225元；桩尖每个360元。合同并对工程款的支付和违约金进行了约定。双方在该合同上添加手写内容：“如业主方推迟支付工程款，则甲方按业主方支付工程款时间支付乙方工程款。”

2014年11月10日，基桩公司、汉皇公司、监理公司、宜丰公司四方《工程量清单汇总表》上盖章，对基桩公司施工的工程量进行了确认。2014年11月12日，基桩公司制作了《工程结算表》，明确工程款合计8634279.834元，基桩公司、汉皇公司双方在《工程结算表》上盖章确认。2015年1月29日，汉皇公司收到基桩公司给付的《工程结算书》，明确工程款合计8634279.80元。

2016年11月25日，基桩公司（乙方）与汉皇公司（甲方）签订《结算协议》，双方对工程款进一步协商，约定“对乙方已施工的部分，按项目实际现状，经双方友好协商，按乙方报审金额8634279.80元 89.18% 7700452.21元，该7700452.21元作为工程结算最终总价格（包含了基桩公司施工的一切费用，按约定付款之前不再计算任何利息）”。双方约定了付款时间及方式为，并约定：如果业主方推迟支付甲方工程款，则甲方按业主方支付工程款进度同比例支付乙方工程款。同日，宜丰公司、聚鼎公司、基桩公司、汉皇公司签订了《补充协议》，约定：在业主方完成新股东入股的股权转让工商变更登记之日起，《结算协议》生效。

宜丰公司因资金困难，欲出售股权以筹集资金，该公司法定代表人、股东毛某将其持有该公司股权转让给天景祥公司，双方签订了《股权转让协议》，2018年6月5日办理了工商变更登记。

2017年9月28日，基桩公司向汉皇公司邮寄《终止合同兼催款通知》，认为新股东入股的股权转让工商变更登记一直没有完成，《结算协议》不生效，终止《结算协议》，要求汉皇公司支付工程款8634279.80元及违约金680万元。

2017年11月13日，汉皇公司将聚鼎公司与宜丰公司、第三人陈某诉至一审法院，要求该二公司支付工程款共计31950264.92元。2018年1月9日，经一审法院主持调解并作出（2017）苏0312民初10073号民事调解书，确定宜丰公司于2018年1月29日前给付汉皇公司工程款本息，26125264.92元；宜丰公司于2018年1月29日前给付第三人陈某保证金500万元、利息825000元，调解书并确定了逾期付款利息。

【裁判要旨】

一、结算协议》及四方《补充协议》是否因基桩公司的通知行为而予以解除问题。《结算协议》及四方《补充协议》系建设工程施工合同履行完毕后、当事人就工程价款结算单独达成的协议，《结算协议》不同于一般的综合性合同。结算协议能否通过当事人通知撤销的方式予以撤销，尚存在争议。其次，即使《结算协议》及《补充协议》可通过通知解除方式予以解除，基桩公司也应举证证明其通知解除行为符合相关法律规定的条件。最高人民法院研究室对《合同法解释（二）》第24条理解与适用的请示的答复：“当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者九十四条规定的条件，方能发生解除合同的法律效力。”本案基桩公司不能证明其上述解除合同的通知符合《合同法》第九十三条规定的协议解除条件，或符合第九十四条规定的法定解除的情形。第三，即使如基桩公司上诉主张，其依据《合同法》第九十四条第（四）项规定的“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为，致使不能实现合同目的”来主张撤销权，基桩公司行使解除权的对象也仅为有关“付款条件的条款”即“背靠背条款”。就《结算协议》中有关确定工程价款的条款而言，并不存在导致基桩公司不能实现合同目的的情形。

二、结算协议》约定的“汉皇公司按照业主支付工程款的进度同比例支付基桩公司工程款”的效力认定问题。基桩公司、汉皇公司《结算协议》中约定了“背靠背条款”，即约定了“转包人收到上述支付的工程款后，再向转承包人支付”的条款。“背靠背条款”性质上属于附条件的合同条款，即一方向另一方付款，以约定的条件成就为前提。涉案工程竣工、结算至今已过数年时间，宜丰公司仍未付款。宜丰公司、汉皇公司拖延付款的时间已超过双方《结算协议》中约定的最晚付款时间节点。考量双方当事人在订立《结算协议》时的真实意思表示，考虑到业主方宜丰公司目前支付能力较差，考虑到汉皇公司就其向宜丰公司主张的工程款已进入法院强制执行环节、且双方执行中存在协商和解行为等情形，本案应综合认定为基桩公司向汉皇公司主张工程款的条件视为已经成就。此外，在“背靠背条款”约定的付款时间节点与协议上另行明文约定的最晚时间节点发生矛盾的情况下，应视为该协议对相关付款时间节点的约定不明。综上，汉皇公司以上述“背靠背条款”条款为依据、主张其在本案中不承担给付基桩公司工程款责任的理由不能成立。

此外，建设工程分包合同中“背靠背”条款仅是对总承包人履行义务附加了条件，总承包人因此享有期限利益。虽然使得总承包人获得暂时拒绝支付分包人价款的抗辩，但总承包人的价款给付义务并不因此消灭，分包人也并不会因此丧失其享有的价款请求权。因此，即便表面上“背靠背”条款所附条件确定无法成就，但在业主方拖欠付款已超过总包合同最晚付款时限、总包人怠于向业主方行使支付请求权等特定情况下，分包人仍然有权依据分包合同和相关法律规定，主张付款条件已成就，要求其支付工程款。

（二）“背靠背”条款的效力解析

理论界通说认为“背靠背”条款系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制规定，应为有效。但司法实践中对此类条款的效力仍有争议：大部分判决认为“背靠背”条款有效；部分判决因其存在否定事由，故明确否认了建筑工程分包合同“背靠背”条款的效力。具体如下：

1.在不存在无效事由的情形下，背靠背条款应当有效

首先，《民法典》第一百四十三条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”通常情况下，“背靠背”条款系总承包人与分包人，在经双方协商后达成的真实意思表示，且内容并不违反法律、行政法规的效力性强制规定，亦不违背公序良俗。故在分包人没有明确证据证明合同的签署与其真实意思表示相左，或在规定期间内无法证明存在“欺诈、胁迫、重大误解”类可撤销事由的情况下，法院认定该条款有效具有一定的合法性。

其次，《建设工程质量管理条例》第二十七条规定：“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的工程质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任”。据此，总承包人对分包人承接的工程的施工质量存在承担连带责任，考虑到业主方系基于施工进展和质量与总承包人结算，而分包单位对于各承接的分包项目施工情况将会直接影响结算情况，故总承包人在建设工程分包合同中约定“背靠背”条款属于以合理的方式转嫁其对工程质量承担的风险，督促分包人严格按照工程进度和质量要求进行施工。同时，总承包人也能依据此条款将工程款支付的风险进行转嫁，以减缓自身的支付义务。故认定“背靠背”条款有效，亦存在一定的合理性。

此外，认定“背靠背”条款的有效性，并不意味着法院认同总承包人不必向分包人履行支付工程价款的义务，通常会结合总分包工程结算、款项支付等情况进行判定。若存在总承包人怠于履行催告义务，业主（发包人）已支付工程款但总承包人拒不支付，工程竣工已过多年总承包人未支付分包价款超过合理期限等情形，法院并不会一味驳回分包人要求总承包人支付工程款的诉讼请求。

【以案释法：建设工程分包合同中“背靠背”支付条款实质是附条件的合同条款，当属有效。】

【基本案情】

2013年3月，立瞩公司、美和公司签订《上海美兰湖国际和平妇幼保健院医疗综合大楼洁净手术部、产房、新生儿室精华装修工程项目施工合同》（以下简称《施工合同》），约定立瞩公司承包的具体工程为暖通、弱电、空调供回水主管安装等，合同对工程项目付款方式约定如下：工程完工验收合格后，美和公司付款至总价的80%，结算后付款至结算总价的95%，余款5%作为质量保修金，质保期满后三个月内支付。立瞩公司、美和公司为长期合作伙伴，施工过程中的付款比例总体应略低于建设单位（业主）给美和公司的付款比例，若因业主支付迟延而不能满足上述支付条件时，则按业主支付比例进度付款，立瞩公司有义务配合美和公司共同向业主催款；质保期为2年。

后立瞩公司依合同施工。2014年1月5日，美和公司出具了施工单位为立瞩公司的涉案工程的《工程审价审定单》，审定结算总造价为1013859.30元。美和公司已支付立瞩公司工程款668942元。后因美和公司一直未给付剩余工程款，立瞩公司诉至法院主张剩余工程款。

【裁判要旨】

本院认为，当事人双方签订的《施工合同》系双方真实意思表示，合法有效。现立瞩公司业已按约完成施工，美和公司亦应当按约支付相应的工程款。美和公司已就涉案工程出具了《工程审价审定单》，审定结算总造价为1013859.30元，立瞩公司对此亦予以认可。现美和公司已支付立瞩公司工程款668942元，尚有344917.30元未支付。美和公司抗辩认为，双方在合同中约定付款方式附有条件，即施工过程中的付款比例总体应略低于建设单位（业主）给美和公司的付款比例，若因业主支付迟延而不能满足上述支付条件时，则按业主支付比例进度付款。由于业主目前仅支付给美和公司的工程款为其与业主之间的合同价款的75%，故美和公司按约目前仅需支付立瞩公司75%的工程款即可。对此本院认为合同约定付款方式系双方合意之结果，虽然合同约定美和公司按照业主支付进度付款，但依据诚实信用原则，美和公司负有积极向业主主张工程款之义务以确保其与立瞩公司之间的合同得以履行。涉案工程早已完工并交付使用，合同约定的2年质保期也已届满，然美和公司作为总包方一直没与业主就整个工程结算，对此美和公司未能提出正当理由，亦未向业主提起诉讼主张工程款，鉴于美和公司在合理期限内怠于向业主主张工程款，故美和公司再以此作为拒付全额工程款的抗辩理由，本院不予支持。

【以案释法：怠于履行相关义务，阻止付款条件的成就，应当视为付款条件已成就（重庆市案例）】

【基本案情】

2018年9月25日，精久公司（乙方）与黔宏公司（甲方）签订《建设工程分包合同》，约定：就该项目专业加固部分由业主指定分包给乙方，“……工程款（进度款）支付：4.1本工程无预付款，业主工程进度款支付给甲方后，甲方在7个工作日内及时支付乙方......4.3加固工程完工，经业主确认后五个工作日内支付至合同金额的80%；4.4整个项目完成通过相关部门竣工验收，取得竣工验收意见书，并交齐竣工资料后办理结算后十五日内支付至合同总价的97%，留下结算总金额的3%作为质保金，质保期两年……本合同生效后，任何一方不得无故擅自解除或无故不履行合同，否则，擅自解除或无故不履行合同方向对方支付合同暂定总价20%的违约金。”二公司分别加盖公司合同专用章。项目于2018年11月20日完工。

2018年10月15日，黔宏公司向俊帆公司开具了425000元的增值税普通发票，之后在同年的11月7日俊帆公司向黔宏公司支付了425000元。同年的10月12日，精久公司分四次以每次106250元的金额将增值税专用发票开具给了黔宏公司。同年的11月19日，黔宏公司向精久公司支付424990元。

黔宏公司自认其公司承包的整个项目（包括涉案加固工程）竣工资料交给了俊帆公司，但该公司一直不予理睬和回复，目前为止已经有一年多的时间，其正考虑通过诉讼方式予以解决。

【裁判要旨】

本院认为，本案是一起建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点在于：1.案涉合同第四条程款的支付是否系背靠背条款。2.对于精久公司所主张的违约金应当如何认定。3.被告俊帆公司在本案中是否应当承担责任。

精久公司与黔宏公司签订的《建筑工程分包合同》，系双方当事人的真实意思表示，且该分包行为系业主方即俊帆公司指定分包，合法有效。

点一。所谓背靠背条款通常是指合同中负有付款义务的一方在合同中设置的，以其在与第三人的相关合同中收到相关款项作为其支付本合同相关款项前提条件的合同。在实践中，包含背靠背条款的分包合同大致分为两类：一种是总包施工单位在其实际承包范围内与分包单位签订；另一种是由总包施工单位与业主指定的分包单位签订。本案中，根据精久公司与黔宏公司签订的合同，案涉工程系业主方即俊帆公司指定分包给精久公司，案涉合同第4.1条明确约定本工程无预付款，业主工程进度款支付给甲方（黔宏公司）后，甲方（黔宏公司）在7个工作日内及时支付乙方（精久公司），同时根据精久公司已经收到的款项支付方式来看，也是先由黔宏公司向俊帆公司开具增值税普通发票后再由被告俊帆公司付款，而精久公司与黔宏公司之间亦采用该种模式予以支付工程款，所以此约定明显系上述第二种属于总包施工单位与业主指定的分包单位签订的分包合同，故可认定案涉合同程款的支付约定系背靠背条款。

根据《合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”本案中，虽然案涉合同程款支付的约定系背靠背条款，但时至今日黔宏公司自认经过多次向俊帆公司主张权利无果的情况下，未依法行使自己的权利比如诉讼等，这明显属于怠于履行相关义务，阻止付款条件的成就，故应当视为付款条件已成就。

点二。《合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方当事人承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或按照约定解决。”在本案中，双方之间分包合同第九条存在约责任的约定，精久公司主张依照案涉合同约定合同总价的20%计算违约金，但整个庭审过程中并未提供其他证据予以证明其公司所造成的实际损失，故本院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量后认为违约金应当扣除已经支付的部分款项，即（850000元-425000元-质保金25500元）20%=79900元。故本院对违约金部分只支持79900元。

点三。合同是当事人之间设立、变更或终止债权债务关系的协议，合同仅于缔约人之间发生效力，对合同外第三人不产生效力。本案中，精久公司作为分包人是与作为总承包人的黔宏公司签订《建筑工程分包合同》，不考虑实际施工人身份的情形下，根据合同相对性原则，该合同只能在精久公司与黔宏公司之间发生效力，精久公司只能依照案涉合同向黔宏公司主张支付权利，不能向业主方即被告俊帆公司主张权利。故对于精久公司要求被告俊帆公司对诉请第一、二项承担连带支付责任的诉讼请求，本院不予支持。

2.“背靠背”条款认定无效的情形即后果

（1）符合格式条款形式的“背靠背”条款

建设工程分包合同中，“背靠背”条款大多数情况下符合格式条款的要件，但是仅有在具备格式条款无效情形的“背靠背”条款无效。《民法典》第四百九十六条规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”根据上述规定，不难发现格式条款具有可重复使用、预先拟定、未与合同相对方进行协商的特点。而建设工程施工项目的总承包人，大多为专门从事建设工程项目承接的企业，其与分包人签订的建设工程分包合同，通常为范本合同，符合格式合同重复使用、预先拟定的特点。而且根据建设工程实践的惯例，分包人作为合同中的乙方，为促成与总承包人的合同并加入建工项目，其对分包合同中关键性条款进行修改的可能性极小。因此，大部分情况下，建设工程分包合同中的“背靠背”条款已具有格式条款的形式要件。

《民法典》第四百九十七条规定：“有下列情形之一的，该格式条款无效：（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形（即：意思表示不真实、内容违背公序良俗等影响民事法律行为效力的情形，合同中约定对造成另一方人身损害、重大财产损失的免责条款无效）；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。”符合格式条款形式要件的“背靠背”条款，若其表述属于不合理限制分包人权利的，应属无效，例如在分包合同中使用以下表述：无论期限多久，只要在业主（发包人）未支付工程款的情况下，分包人均不得以任何理由及方式向总承包人请求支付分包项目的工程款。上述约定属于不合理的限制分包人的价款请求权，故属于无效格式条款。

【以案释法：提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利，属无效条款】

【基本案情】

2018年1月，金汇公司（承包方、乙方）与荣盛公司（发包方、甲方）签订工程专业分包合同，承包范围为聊城锦绣学府9#楼及侧商安装工程，双方对主要施工范围进行了详细约定。合同约定综合单价确定方法：以建设单位安装清单下浮5%为准，合同总价款约为2335452元，金汇公司需提供11%的增值税专用发票。每个月挂账之前须按照财务要求提供相应数额的增值税发票后才允许挂账，如因发票提供不及时或不合规定而造成的不能挂账和不能付款的损失由乙方负责。合同价款的结算中约定：结算资料：乙方完工后提交甲方的竣工图纸、自检合格报告、材质单和实验合格报告。结算程序：乙方如约履行完毕合同内容，本合同结算依据建设单位安装清单价下浮5%确定合同综合单价和施工图纸确定相应工程量进行结算。最终结算须在对建设单位结算完成后方可进行。付款方式中约定：甲方按照建设单位支付节点支付乙方工程进度款，且支付进度款为完成实际工程量的70%。金汇公司认为该合同中的付款条款荣盛公司未与其协商：系格式条款。

【裁判要旨】

总承包合同与分包合同分属两段不同的法律关系，总包人对分包人的付款义务不应受另一段法律关系的影响，“背靠背”条款本就属于格式合同，总包人在该条款中不合理地免除自身支付工程款的责任，应属无效。《建筑法》第二十九规定“……建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责……”与荣盛公司签订合同的相对方是金汇公司，案涉工程已经竣工验收，金汇公司已经按合同约定履行了义务，荣盛公司就应当及时支付剩余工程款，而不是必须要等建设单位工程款到位后再行支付，建设单位是否支付荣盛公司工程款及如何支付是建设单位与荣盛公司之间的另一个法律关系。因此，一审以“提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利，属无效条款”原因，认定双方签订的合同中最终结算须在对建设单位结算完成后方可进行”的条款是格式条款属无效条款，并判决荣盛公司及时给付剩余工程款及利息并无不当，二审法院予以支持。

【以案释法：提供格式条款一方排除分包人主要权利的条款，不产生合同效力】

【基本案情】

南宫公司（发包人）与中建第六局（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定开工日期为2016年4月29日、竣工日期为2017年2月28日，该工程的实际工期为2014年7月至2016年12月。

2014年7月10日，中建第六局（甲方）与长德公司（乙方）在签订了《安装合同》，分包为水厂安装工程，承包方式为包工包料包机械，结算方式按照承包人与发包人工程总造价结算额下浮9.5%的基础上再让利下浮9%作为双方的最终结算。合同价款暂定6000000元。开工日期2014年7月15日，竣工日期2014年11月15日。双方在安装合同中约定有专用条款：“甲方向乙方支付工程款（进度款）的时间和方式：分期工程须经甲方、监理、发包人三方检验合格后，方能支付乙方工程款；每月20日前提供本月完成的工作量，并提交完整的施工资料，甲方在收到发包人计量款后30日内支付上月工程进度款，按上月完成工程款的70%支付；工程整体竣工验收合格并办理工程结算审计后甲方在收到发包人结算工程尾款30天内付款达到竣工结算款的95%；在工程质量无问题的情况下，缺陷责任期满后30天内付竣工结算款余下的5%.合同造价中已经包含各种税项和各种风险，乙方必须按照规定提供合法有效的建安发票后，甲方方可支付相应工程款。”长德公司于2014年7月进场，2014年7月15日开始施工。2015年12月13日，南宫公司、监理单位和施工单位长德公司三方对涉案工程进行了竣工预检验收，同年12月17日，参加验收的三方在13份验收记录上签章签名。

南宫公司（甲方）与平合公司（乙方）签订有《供货合同》，合同价为17790000元，双方约定在本合同规定的期限内乙方派人到甲方现场进行指导安装、试车的服务人员的相关费用均包括在本合同价款之内。2015年12月，长德公司编制了《工程结算书》。2016年1月，双方因工程结算、催要工程款产生分歧。2016年5月28日，中建六局向长德公司发出工作联系函，对长德公司请求尽快验收及结算一事进行了回复，要求长德公司完善安装尾项工程，待业主方进行试运行，完成设备联动调试及综合验收后，出具竣工验收报告。2016年12月15日，中建六局向建设单位报送了工程结算资料，工程结算资料报送单载明，地表水厂工程已竣工并交付使用，工程结算造价为35797250.54元，其中安装工程9559906.06元。

【裁判要旨】

案工程款是否具备给付条件问题。本案中，当事人虽然在合同约定了“……工程整体竣工验收合格并办理工程结算审计后甲方（中建六局）在收到发包人结算工程尾款30天内付款达到竣工结算款的95%；在工程质量无问题的情况下，缺陷责任期满后30天内付竣工结算款余下的5%”的付款条件。但审查该合同内容可知，中建六局以收到发包人尾款作为给付长德公司的前提条件，是将其施工经营风险转嫁给分包人长德公司承担，该合同为格式合同，其约定的给付条件属于排除长德公司主要权利条款，依照《合同法》第四十条的规定，该部分内容不产生合同效力。合同约定“工程整体竣工验收合格并办理工程结算审计”的付款条件，符合建筑行业给付工程款的交易规范，该部分约定内容有效。因合同对于结算审计并未约定期间，中建六局应当遵循诚实信用原则履行该约定，不得无正当理由不进行结算审计或拖延、隐瞒结算审计事实。因此，在审查中建六局是否按约办理工程结算审计时，应当以中建六局在合理期间内未能出具工程结算审计，且无正当理由作为判断其是否承担付款责任的标准。本案，2015年12月13日，涉案工程已进行了预检验收，2016年12月15日，中建六局向建设单位报送工程结算资料，涉案工程竣工也已交付使用。前述发生事实的时间节点及工程使用情况，能够说明中建六局未能在合理期间进行工程结算审计，中建六局也未能举证证明存在不能出具工程结算审计结论的正当理由，对此，应视为该约定条件已成就，本案已具备中建六局给付长德公司工程款的条件。

（2）无效分包合同中的“背靠背”条款

在效力上，合同无效其项下的条款亦应当无效，根据《民法典》规定能脱离于合同独立发生效力的情形仅有三种：一是第五百零二条规定的报批义务条款。二是第五百零七条规定的争议解决条款。三是第五百六十七条规定的清理结算条款，“清理”一般指对债权债务进行清点、估价和处理；“结算”系经济活动中的货币给付行为，如银行汇票、商业汇票的结算，银行本票的结算，汇兑及委托收款等，一般指结算方式。而“背靠背”条款是对总承包人给付条件的约定，明显不属于前述两种条款之一，且介于其性质一般难以被认定为清理结算条款。故在合同无效的情况下，“背靠背”条款通常应属于无效条款。但鉴于“背靠背”条款常在建设工程分包合同中使用，根据《民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同程价款的约定折价补偿承包人。”故，当建设工程分包合同无效时，“背靠背”条款是否仍具有效力就取决于其是否属于《民法典》所规定的“程价款的约定”。

目前，司法实践中存在以下几种观点：

观点一：合同无效时，“背靠背”条款不能参照适用。

目前，最高人民法院主流观点认为，上述《民法典》第793条规定中“参照合同程价款的约定折价补偿承包人”系指参照工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，而“背靠背”条款系关于工程价款支付条件的约定，并非与工程价款数额有关的约定，在建设工程合同无效的情况下，该条款不能参照适用。

【以案释法：“合同约定”范围，主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定】

【基本案情】

2010年10月18日，宜昌分公司将江重公司办公楼装饰装修工程交皇源公司承包施工，双方签订的《工程承包（协议）责任书》协议约定：皇源公司向宜昌分公司上缴工程总价的6.0%的管理费用；工程款支付依据宜昌分公司与业主方所签主合同为准。协议第八条财务管理及费用划分约定：工程款的支付及违约责任。业主划拨工程款后，宜昌分公司将该工程（代扣代缴）的税金和管理费扣除外，其余工程款皇源公司申报资金支付明细表宜昌分公司审批后凭材料发票和工资表逐项支付。皇源公司不具备相应劳务分包资质。2010年12月3日，江重公司与宜昌分公司签订《协议书》，约定将江重公司二期办公楼、食堂装饰装修工程交宜昌分公司施工，《协议书》约定：工程开工后，当月完成的工程量，应于下一个月3日前支付工程进度款，工程完工验收合格半年内付到结算总价的97％，余3％作保修金，保修期满后一次性付清。工程完工后，兴润公司对工程竣工结算进行了审核，并于2012年9月14日出具了三份《审核报告》，宜昌分公司于2012年9月14日在相关三份《工程造价定案表》上加盖公章，江重公司分别于2012年9月15日、9月21日在前述《工程造价定案表》上加盖公章。连廊、门房、二期道路及排水工程的《工程造价汇总表》中，第5项“大门铝单板装饰及发光字”，案外人田某在其后批注“此项为宜昌皇源公司制作按（安）装”，金额为215116.58元，宜昌分公司杨、孙二人于2013年12月31日签署“按田某签字认可金额入账”的意见并加盖宜昌分公司公章；食堂装修、安装及幕墙门窗工程《工程造价汇总表》后，宜昌分公司相关人员签署“食堂幕墙、门窗及隔断总工程量为壹佰捌拾捌万肆仟叁佰柒拾柒元整（1884373元），由宜昌分公司和赵某（宜昌皇源公司）结算，具体管理费、税收等由公司分包合同为依据核算”的意见，并加盖宜昌分公司公章；办公楼装修及安装工程《工程造价汇总表》总额为22998949.60元，杨、孙二人于2013年12月31日签署“以上审定金额为入账依据”意见，宜昌分公司加盖了公章，前述金额按大写共计25098443.18元，按小写为25098439.18元。宜昌分公司已向皇源公司支付工程款11050625元。　

【裁判要旨】

涉工程款的支付是否以业主江重公司划拨工程款为前提条件的问题。

1.分包合同效力问题。因《工程承包（协议）责任书》约定宜昌分公司将其承包的江重公司办公楼装饰装修工程交由皇源公司承包施工，而皇源公司缺乏相应的施工资质，根据《最高人民法院理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，《工程承包（协议）责任书》属于无效合同。

2.分包合同虽无效，但程价款的约定可以参照适用。案涉建设工程经竣工验收合格，依据《最高人民法院理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，皇源公司可以请求参照《工程承包（协议）责任书》的约定支付工程价款，但该司法解释第二条规定的“请求参照合同约定支付工程价款”中的“合同约定”范围，主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定。

3.“背靠背”条款不属于与工程价款数额有关的约定，分包合同无效后不应适用。宜昌分公司主张还应参照适用《工程承包（协议）责任书》第八条第1项、第2项付工程价款以业主划拨工程款为前提条件的约定，因该约定是程价款支付条件的约定，并非工程价款确定标准的约定，在《工程承包（协议）责任书》无效的情况下，该约定对双方没有约束力。

综上所述，因合同无效导致“背靠背”条款无效，本案工程价款的支付不应以双方当事人约定的业主划拨工程款为前提条件。

观点二：合同无效时，“背靠背”条款能够参照适用。

就目前来看，部分地方法院认为在合同无效的情况下仍应参照适用总包人与分包人之间“背靠背”条款的相关约定进行处理，应当注意的是，此时“背靠背”条款亦并非当然适用，而是仍需符合“背靠背”条款的适用要件、结合总包单位是否及时履行告知义务、是否积极主张权利等证据来进行综合认定。

江苏省高级人民法院在《建设工程施工合同案件审理指南》中指出：“结算条款应包括价款支付标准、支付时间以及支付条件等相关内容的完整体系，合同有关支付条件的相关内容亦应属于结算条款的一部分，在合同无效时可以参照适用。另转包合同中双方均应明知转包人本身并无支付能力，仅是以收取管理费为形式获取利益，约定其自上手收到工程款后再行向转承包人支付，就双方权利义务而言亦有其合理性，并非有违平等和公平原则。但是如果转包人拖延与其上手结算，怠于行使其到期债权或客观上其上手已无支付能力，则应视为条件已经成就，转承包人要求转包人支付工程款应予支持。”

安徽省高级人民法院在《安徽高院意见（二）》中第十一条亦规定：分包合同无效，“背靠背”条款仍可适用，但分包人的主张支付工程价款的诉求法院是否支持，应结合总包合同结算期限、总承包人是否怠于主张工程价款、是否已采取诉讼措施等因素综合考量。

从上述司法机关的指导意见可以看出，因非法转包、违法分包等原因导致建设工程分包合同无效的情况下，仍可参照“背靠背”条款的约定进行处理，但此时该条款并非当然适用，而是还需考量双方约定的“背靠背”条款在合同有效的前提下，是否成立、是否具有法律效力。同时，对于分包人而言，即使“背靠背”条款可适用，但其主张支付工程款的诉求法院并不会直接驳回，仍需同时结合总包人对总承包合同与分包合同的履行情况进行判断。

【以案释法：总承包人怠于向发包人主张工程价款，应先行承担向实际施工人付款的义务】

2014年2月20日，鼎信公司（甲方）与鞍钢公司（乙方）签订了《总承包合同》，该合同约定将所有工程发包给鞍钢公司，暂定合同价款为人民币贰亿伍仟万元。另查明，鼎信公司是青拓公司的子公司。2014年9月15日，鞍钢公司（甲方）与凯辉公司（乙方）签订一份《分包合同》、《工程质量保修书》，该合同约定鞍钢公司将其承包的部分工程分包给凯辉公司施工，分包合同价款为1196万元，该合同加盖了甲乙双方的专用合同章并由法代签字、注明时间。同时，《工程质量保修书》分包人处：由“林某”签字并加盖“凯辉公司合同专用章”。

2014年7月7日，凯辉公司与林某签订《内部责任书》，约定凯辉公司将其从鞍钢公司承包的宁德鼎信工程下达给林某承建施工，约定内部责任制基本内容、项目管理责任制指标、财务管理等。凯辉公司在该责任书“下达人”处盖公司公章，林某在责任书“承建人”处签名并捺手印。2014年11月1日，青拓公司与凯辉公司签订一份《施工合同1》，该合同约定青拓公司将其集团一期工程发包给凯辉公司，暂定合同价款为350万元。2014年12月8日，青拓公司与群达公司签订一份《施工合同2》，该合同约定青拓公司将其青拓集团营运中心项目工程发包给群达公司，合同价款为人民币壹亿元。

2014年12月15日，群达公司（甲方）与薛某（乙方）签订一份《内部承包协议及管理责任书》，约定群达公司将其承包的青拓公司的工程，按合同价款壹亿元分包给薛某负责施工；同时合同约定乙方作为项目责任人，负责履行甲方与建设单位签订的《分包合同》，承担一切经济、法律责任；乙方对本工程的经济管理负责，除应缴纳相关的费用外，其余归乙方负责管理，自负盈亏，提留工程按竣工结算总价款的公司管理费0.5%作为甲方管理人员的各种费用。

2017年11月13日，薛某向群达公司出具《承诺书》一份，内容载明“……如因此而发生的一切经济及法律责任均由本人承担，与福建群达工程建设有限公司无关。”2014年7月11日，薛某（发包方、甲方）与李某（承包方、乙方）签订《（泥水组）承包合同》，约定甲方将集团二期工程以包清工方式发包给乙方施工，工程竣工验收后甲方105天与建设单位完成结算等。2015年3月11日，薛某（发包方）与李某（承包方）又签订了一份《补充协议》，约定将其他项目以包清工方式发包给承包方施工。工程竣工验收后发包方105天与建设单位完成结算，工程量结算完成支付至总额的95%，预留5%作为保修款等。

2017年6月1日，薛某及项目财务负责人林游作为甲方，与李某、陈某（模板组承包人）作为乙方，签订一份《同意书》，载明工程款支付事项。2014年5月1日，林某等五人签订一份《股东协议书》，该协议书约定五人合伙经营建筑位于福安青拓集团营运中心项目、挂靠群达公司。

【裁判要旨】

一、法院认为，李某不具备案涉工程施工资质，其与薛某（林某合伙体代表）签订的《（泥水组）承包合同》，违反了法律强制性规定，应为无效。依照《审理建设工程施工合同解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，李某与薛某签订的承包合同虽然无效，但案涉工程已经实际交付使用，可视为竣工验收，并不影响其向林某主张工程款。故李某诉请林某支付剩余工程款861599元，有事实和法律依据，予以支持。

二、关于林某抗辩付款条件未成就的主张。法院认为，双方在结算工程款的《同意书》中虽有约定“总未付款2207357元，在鞍钢剩余资金回收时再另行支付”这一附条件的民事法律行为，但林某在案涉工程实际交付使用（2016年6月）至今已逾4年之久的情形下，仍未向其发包人主张剩余工程款并付清结欠李某的工程款，其消极阻碍付款条件成就的行为，有违民事活动的诚实信用及公平原则，故可认定本案付款条件已成就。林某现抗辩付款条件未成就，不能成立，不予采纳。

三、钢公司、凯辉公司、群达公司、青拓公司是否应对案涉工程款承担连带清偿责任的问题。法院认为，青拓公司将其不同工程分别发包给鞍钢公司、凯辉公司、群达公司；鞍钢公司将其承包的工程转包给凯辉公司；凯辉公司、群达公司分别将其承包的工程转包给林某，再由林某将泥水工程分包给李某。李某系自然人，不具备施工案涉工程的资质，其与薛某签订的《（泥水组）承包合同》，违反了法律强制性规定，应为无效。但李某与薛某签订承包合同后，已实际完成案涉工程并实际交付使用，故可认定李某系案涉水电安装工程的实际施工人。依照《审理建工合同解释（二）》第24条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，李某作为实际施工人，以发包人、非法转包人一并作为被告提起诉讼并无不当。故鞍钢公司、凯辉公司抗辩李某起诉其作为被告主体不适格的意见，不能成立，法院不予采纳。李某实际施工的泥水工程虽在青拓公司发包给鞍钢公司等的工程范围内，但李某所施工的泥水工程的合同是与林某为主的合伙体所委托的薛某签订，其与鞍钢公司等之间并未签订相应施工合同，双方并不存在合同关系。根据合同相对性原则，李某要求鞍钢公司等对林某所欠工程价款承担连带清偿责任的主张，不能成立，法院不予支持。

此外，法院认为，青拓公司系涉案工程的发包人，李某系实际施工人。依照《审理建工合同解释（二）》第24条的规定，李某依法可诉请青拓公司在欠付工程价款范围内承担责任。结合庭审内容和在卷证据及其余当事人陈述，基本可以认定青拓公司目前尚欠鞍钢公司工程款为4456390元的自认，有相应的事实依据，但实际结欠金额应以当事人自行结算为准。某对青拓公司的诉讼主张，一审法院认为，从维护实际施工人的合法权益出发，考虑到李某所主张的案涉工程价款金额亦未超出青拓公司尚欠的工程款项，青拓公司在欠付工程价款范围内承担责任亦未损害其合法权益，故一审法院对李某相应诉讼请求可予支持，即青拓公司依法应在欠付工程价款4456390元范围内对林某结欠李某的工程款承担清偿责任。

【提示：“合同相对性原则”不可随意突破】

合同相对性强调的是：合同只在特定缔约双方之间产生法律约束力，而把第三人排斥于合同效力之外，第三人无权主张合同权利，也不应负担合同义务与责任。但在因建设工程合同产生的纠纷中，因涉及实际施工人系农民工等特殊群体，大多为合同关系中的弱小者，法律、司法解释为保障弱小者的权益，规定在特定情况下可以突破合同相对性原则。

依照《建设工程施工合同司法解释（一）》第43条规定，实际施工人可以转包人、违法分包人作为被告起诉；若以发包人为被告主张权利的，应当追加转包人或违法分包人为第三人，若发包人拖欠转包人、违法分包人工程价款的，应在欠付范围内对实际施工人承担责任，该条款突破了合同相对性原则，使得在分包合同无效的情况下，实际施工人的维权难度大大降低。但是，在审理过程中，若与被告、第三人直接关联的转包、分包环节同实际施工人承接的项目并无直接联系的，则不能突破合同相对性要求转包人、违法分包人等对欠付工程款承担连带责任，例如：在上述案例中鞍钢公司虽为转包人，但案涉合同《（水泥组）承包合同》系由李某与薛某等人签订，鞍钢公司并非此合同所涉法律关系的双方，故不能突破该合同要求鞍钢公司承担责任。此外，根据上述条款理解，整体工程的发包人也仅在拖欠工程款的情况下，才会对实际施工人在欠付工程款的范围内承担责任。

观点三：不能使一方应合同无效而获利，故在合同无效时仍应当参照适用“背靠背”条款。

部分观点认为，根据《九民纪要》第三十二条第二款的规定：“在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。

例如《最高人民法院理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，在建设工程经竣工验收合格情况下，可以参照合同约定支付工程款，但除非增加了合同约定之外新的工程项目，一般不应超出合同约定支付工程款。”根据上述解释，不能因合同无效导致“背靠背”条款无效，从而使得分包人可以无条件获得工程款，这样会导致分包人在合同无效时较之有效时获得更大的利益，故在合同无效时“背靠背”条款仍应当参照适用。

【以案释法：若使实际施工人在合同无效时获得比有效时更大的利益，有悖于法理】

2018年6月11日，筑品公司（甲方）与中安公司（乙方）签订《维修改造合同》，约定乙方向甲方承包该项目工程，乙方承担本工程施工的合同固定总价为2992449.5元，本合同价款含税，税率为10%。双方还就工程进度款、质保期、发票、税点差值、竣工结算、保修金等进行了约定。

2018年6月20日，邹某（乙方）与中安公司（甲方）签订《合作协议书》，约定甲方将上述项目的所有施工任务给乙方独立完成，本工程款支付按照甲方与业主方签订的《工程施工合同》执行，以背靠背形式，甲方收到业主方支付工程款比例进行支付；甲方按照工程总造价16%收取乙方工程承包费，其中3%给甲方作为工程管理前期费用（该费用分三个阶段支付），13%按照工程收款比例支付；乙方签订本协议需支付20万元作为保证金，此保证金按照工程收款比例在工程承包费内同时相扣等。同日，邹某向中安公司支付了20万元保证金。

工程实际于2018年6月21日开工，于2019年1月10日竣工，于2019年1月24日进行验收。2019年6月18日，中安公司同意以610151.66元作为最终结算金额向被告筑品公司上报，并表示“最终结算金额接受合生地产成本审核金额”。筑品公司、康景公司确认案涉工程是由康景公司发包给筑品公司，最终结算金额尚未审核完毕。2019年9月16日，筑品公司向中安公司支付了工程进度款229417.02元。中安公司已向筑品公司开具金额共244060.66元的广东增值税专用发票。

【裁判要旨】

本案的争议焦点系中安公司应向邹某支付尚欠工程款的数额确定及筑品公司、康景公司在本案中应否承担相应的民事责任。

首先，安公司应向邹某支付尚欠工程款的数额确定问题。因邹某不具备建筑工程施工资质，故其与中安公司签订的《合作协议书》因违反法律、行政法规的强制性规定而归于无效，一审法院对此认定正确，本院予以维持。根据《审理建工合同解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，本案中，案涉工程已经通过验收，故依据上述法律规定，中安公司应参照案涉合同之约定向邹某支付相应的工程款。案涉合同约定：“本工程工程款支付按照甲方与业主方签订的《工程施工合同》执行，以背靠背形式，甲方收到业主方支付工程款比例进行支付"，即是说，邹某与中安公司之间的工程款结算需以中安公司与筑品公司之间的工程款结算为依据，且按照中安公司收到的工程比例进行支付。案涉合同虽然因违反法律强制性规定而无效，但双方对于工程款支付条件的约定仍是双方当事人签约时的真实意思表示。作为实际施工人的邹某在签约时清楚地知悉承包人向其支付工程款需以发包人支付工程款为前提，若不参照合同约定而直接判决承包人向其支付工程款，则无疑使得实际施工人在合同无效时获得比有效时更大的利益，这有悖于法理。因此，一审法院参照案涉合同业主支付前提条款”之约定以及筑品公司仅向中安公司支付了工程款229417.02元之事实，判令中安公司应向邹某支付尚欠工程款229417.02元。至于利息问题，一审法院结合本案实际情况酌定利息从起诉之日即2019年10月14日起按年利率4.35%计算并无不妥，本院予以维持。

其次，品公司、康景公司在本案中应否承担相应民事责任的问题。根据《审理建工合同解释》第二十六条第二款之规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，筑品公司既非案涉合同的当事人，亦非案涉工程的发包人，因此，其在本案中无需承担相应的工程款支付义务。而作为发包人的康景公司在一审诉讼中明确陈述：“未结算，工程已竣工，尚未支付工程款”，即康景公司已经自认其未向筑品公司支付相关工程款，因此，根据上述法律的规定，作为发包人的康景公司应在欠付工程款范围内对实际施工人邹某承担相应的工程款支付责任。邹某的该项上诉主张理据充分，符合法律规定，本院予以支持。至于保证金20万元返还时应否支付利息的问题，因案涉合同无效，且案涉合同没有约定保证金的具体返还时间及其利息，故一审法院对邹某主张的利息不予支持正确，本院予以维持。

（3）限制分包人诉权的“背靠背”条款

诉讼权利，系法律赋予当事人的法定权利，任何一方不得通过合同剥夺当事人的诉讼权利。根据《民法典》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”若建设工程分包合同中，总承包人利用“背靠背”条款限制、排除分包人的诉讼权利的，若条款仅是笼统载明“放弃/限制诉权”，而没有针对具体争议事项、诉讼标的、法律关系进行明确约定，那么此种“诉权的放弃或限制”条款将有极大概率会因指向不明而被认定为无效条款，对此，最高法认为：“诉权是法律赋予公民以司法救济解决纠纷的基本权利，是当事人启动和推动民事诉讼程序的基本权利。当事人有选择诉与不诉的权利，但不能事先通过约定来排除诉权。”但若对具体事项予以明确，则限制诉权不一定导致条款无效，例如（2016）最高法民终415号中，最高法认为：首先付款协议中的约定内容并无违反法律、行政法规的强制性规定；其次不存在欺诈、胁迫签订的情形（乙公司对此无法举证证明）；再次约定了一定期限内不得提起诉讼的条款，该条款并未排斥否定乙公司的基本诉讼权利，只是推迟了提起诉讼的时间，在双方约定的时间过后，乙公司仍可以依法行使自己的诉讼权利；故支持了甲公司的诉请，认定该条款不属于无效条款。因此，若“背靠背”条款仅以笼统的约定“乙方不得以任何形式请求甲方支付，包括但不限于诉讼、仲裁等方式”等内容的方式，剥夺或限制分包人诉讼权利的，该条款有极大可能被认定为无效。

三、“背靠背”条款举证责任的分配规则

（一）与“工程款支付条件、数额”相关的举证责任

《民事诉讼法》司法解释第九十一条规定：“人民法院应当按照下列原则确定举证证明责任的承担，但是法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”在分包人起诉总承包人请求法院判令其支付分包价款的案件中，总承包人通常会援引分包合同中的“背靠背”条款对分包人的价款支付请求权进行抗辩，对分包人的该项权利造成妨害。根据“谁主张谁举证”原则，总承包人应对权利到妨害的基本事实承担举证证明责任，即总承包人应对“背靠背”条款有效的基本事实承担举证证明责任。至于“支付工程款条件是否成就”则涉及发包人是否支付工程价款及相应数额的问题，对此山东、安徽、北京等地高院均表示：实际施工人若同时起诉发包人的，发包人若已支付工程款为理由抗辩的，应当对其已支付工程价款及相应数额的事实承担举证责任；此外，北京高院对“背靠背”条款效力的举证责任明确规定“总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任”。若总包人、发包人无法证明其主张的，则需承担举证不能的后果，不得对抗分包人的工程款支付请求权。

此外，实践中法院通常认为“背靠背”条款中“向总承包人支付工程款”不应扩大解释为“向总承包人支付全部工程款”，即只要业主（发包人）向总承包人支付部分工程款，总承包单位向分包单位付款的条件即满足。顾名思义，若业主（发包人）已支付的工程款远高于总承包人应向分包人支付的分包工程款的，总承包人无法证明业主（发包人）支付款项的对应项目，亦无法对抗分包人的工程款支付请求权。例如，在（2015）川民终字第18号判决中，四川高院认为：分包合同中约定的‘业主转款到总包人公司账户’并非指业主将案涉工程的全部工程款转入账户，总包人向分包人的付款条件也不是业主支付完毕全部工程款，只要工程竣工验收后业主向总包人转款，总包人就应向分包人支付工程款。此外，在（2010）闽民终字第344号中，福建高院亦认为：总包人未能证明业主支付的工程款相对应的工程项目，而其已收到的业主支付的工程款远远超过其应支付给分包人的工程款，故，从公平合理的角度出发，应认定总包人已经收到了案涉分包项目相应的工程款，在分包人可收取的工程款的数额确定的情况下，依据《分包合同书》的约定，总包人向分包人支付工程款的条件已经成就，其应当支付工程款。

（二）“总包人不正当阻止条件成就”的举证责任

司法实践中大多认为“背靠背”条款的性质属于附条件的条款，根据《民法典》第一百五十九条规定：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”故，总承包人仍需证明其已经通过催告、诉讼、仲裁等方式积极向建设单位主张了到期债权，否则不得对抗分包单位的工程款支付请求权。

在司法实践中，法院认为总承包人“为自己利益不正当组织条件成就”的事由主要有以下几种：

1.业主（发包人）已支付工程款，但总承包人以不合理的理由拒绝向分包人支付工程款的；

2.案涉建设工程项目已经竣工验收合格，但总承包人未积极与业主（发包人）进行结算、审计，未积极催告业主支付工程款的；

3.业主（发包人）虽经催告，但一直拒绝支付工程款的，综合层报人未及时提起诉讼、仲裁向业主主张支付工程款的；

4.业主（发包人）与总承包人之间恶意串通，故意拖延、拒不支付工程款的。

上述观点，为大多数法院所认同，总承包人应举证证明其不存在上述阻止条件成就的不正当行为，否则，应承担其举证不利的后果。不过，也有部分法院认为分包人应对其主张的“总承包人怠于行使权利”承担举证责任，例如：（2021）渝02民终208号中，重庆二中院认为：实际施工人至少应当举证证明发包人和总包人双方已办理结算，然后再由发包人举证证实欠付金额或者不拖欠工程款。但是，介于总承包人与业主（发包人）之间的结算、价款支付等事项或属于双方的商业秘密，分包人毕竟不与业主（发包人）直接进行对接，作为总承包合同外的“第三方”其很难知晓具体的情况，将这部分举证责任分配给分包人，或不具有合理性。

综上所述，依据“背靠背”条款认定付款条件未成就需要十分严苛的条件，需要总承包人积极主张债权，但业主（发包人）为支付；或业主（发包人）已支付部分款项，但并非分包单位承包的项目。从争议发生后的举证责任上看是有利于分包人的，但建设工程分包合同的履行过程中，对于分包人而言“背靠背”条款所带来的工程款支付的不确定性，仍然具有较大的风险。

四、建设工程分包合同中“背靠背”条款的风险防范

（一）总承包人角度的风险防范

作为总承包人，在分包合同中约定“背靠背”条款的目的本就在于转嫁其自身的支付风险，并督促分包人按照合同约定履行分包合同。故在实践中，总承包人在设定“背靠背”条款时，应当避免在签订合同因表述原因导致“背靠背”条款无效，避免在分包合同履行过程中，因自身原因导致“背靠背”条款的支付条件提前成就。

1.总承包人应注意在建设工程分包合同中约定详细具体的“背靠背”条款。否则，即使“背靠背”条款有效，法院也可能因为合同条款内容约定不明确而不支持总承包人的抗辩或主张。通常情况下，为确保“背靠背”条款详细具体且能够产生相应的法律后果，在约定时应至少包含款时间（如具体付款时间节点、付款期限）、付款金额、付款形式、付款比例、付款条件等要素。例如：在建设工程施工类合同中，总承包合同约定的发包人付款节点应当与分包合同的总承包人付款节点相对应，并应在签订时向分包人披露发包人的必要信息。

此外，在签订该类条款时应明确与支付条件相关的表述，例如“业主（发包人）未支付工程款，则总承包单位无需支付分包合同工程款”；明确“背靠背”条款并非对分包合同的“第三方”——业主（发包人）设置义务或约束；明确该条款系与分包人双方的真实意思表示，避免因意思表示虚假而导致该条款无效。

2.避免“背靠背”条款成为合同的格式条款，而导致内容不成立或无效。依照《民法典》的规定，格式条款应当避免约定排除相对人主要权利、加重相对人义务、不合理免除己方责任的内容，否则将会直接导致该条款无效。而“背靠背”条款的本质在于将总承包人的风险转移至分包人处，其本就有限制分包人付款请求权之意，故总承包人应当避免以格式条款的形式将“背靠背”条款加入分包合同中。

但是，若总承包人执意采用固定使用的范本分包合同，则合同中的“背靠背”条款应当以特别的字体、颜色、格式等对该条款予以特殊说明，并向提请分包人注意该条款，以尽到提示、说明义务，还可在分包合同对该条款进行必要的说明、解释。此外，在签署合同的过程中，总承包人仍应多次向分包人强调、明确该条款，并留存双方就合同条款磋商的往来函件、邮件、微信等书面沟通记录作为证据，以避免在发生争议时，分包人以“背靠背”条款为格式条款，且总承包人未履行提示、告知义务等为由，主张“背靠背”条款不成为分包合同的内容。

3.“背靠背”条款约定，应当避免剥夺分包人的诉讼权利，避免不合理限制分包人的权利。例如：“在业主向总承包人支付工程款前，分包人不得以诉讼、仲裁的方式要求总承包人支付价款。”否则法院可能会以该条款违反公平原则或法律法规的效力性强制规定，进而直接认定其无效或不予适用。

4.在分包合同的履行过程中，总承包人应积极催告业主（发包人）履行付款义务。总承包人在承包工程的建设过程中，应积极催告业主（发包人）支付工程预付款、进度款等；在承包工程竣工验收后，应积极与业主（发包人）进行结算、审计，催告其及时支付工程款；若在催告后，业主（发包人）人不予支付的，总承包人应及时采取诉讼、仲裁的方式要求其支付工程款。此外，总承包人在整个工程建设过程中，应保留其采取相关措施向业主进行催告、积极参与结算等履行义务的过程文件作为证据，否则，即使“背靠背”条款生效，也可能被法院认定为怠于行使权利，不正当的阻止条件成就，视为总承包人付款条件已成就。最后，为防止业主（发包人）违约，可在条件允许的情况下，在总承包合同中对业主（发包人）拖欠工程款的违约责任进行约定，以避免业主（发包人）拖欠工程款，并进一步降低总承包人因此遭受的损失。

（二）分包人角度的风险防范

对于分包人而言，其作为长期从事建设工程领域的工程公司，即使明知签订“背靠背”条款存在工程款无法按时收回的风险，但其作为合同的乙方，在整个合同的签署过程中本就处于弱势地位，为保障自身能顺利承接工程，其大概率只能接受这一条款。在此前提下，若后续分包人因权利无法实现，主张“背靠背”条款显失公平、条款无效等，或有违反诚实信用原则之嫌。

1.分包人在签署合同时，应避免签订“背靠背”条款。介于总承包人设立“背靠背”条款的目的就在于，向分包人转嫁其支付风险，加重分包人义务，故不签订此类条款即是避免分包人遭受损失的最好方式。但在实践中分包人作为合同的乙方，拒绝签署该类条款的可能性本就微乎其微，故当争议发生时，分包人应当尽量援引相关法律规定，争取认定“背靠背”条款无效或是不成立。例如：方案一，援引《民法典》式条款的相关规定，通过主张该条款未进行必要的提示、说明，进而使法院认定其不成为合同内容；方案二，若该条款中存在剥夺分包人诉讼权利的内容，或其表述明显限制了分包人的权利、加重了分包人的义务，分包人可以此为由向法院主张其违反公平原则、援引《民法典》式条款无效或合同无效等相关规定，进而使范元认定该条款无效。

2.若分包人无法拒绝“背靠背”条款的使用，则应要求总承包人加入最后付款期限的条款。签署建设工程分包合同无法全部修改时，分包人应尽力要求总承包人加入其最后付款期限，以便在发包人未向总承包人支付工程款的情况下，分包人可以依据最后付款期限届至的原因起诉要求总承包人支付分包工程价款，避免总承包人无限制拖延工程款支付而带来损失。例如，分包合同约定：“总承包人在收到建设单位支付的工程款后，向分包人支付合同款，但最终支付期限为项目验收后的6个月。”此类条款可以进一步降低分包人的风险，无论业主（发包人）是否拖欠工程款、总承包人拒绝支付的理由是否成立，只要最后付款期限届至，总承包人就应当按照合同约定向分包人支付工程款。

3.分包人应督促总包人积极参与工程结算，并及时采取法律手段维护自身权益。在合同的履行过程中，分包人应积极关注并监督总承包人与业主（发包人）的结算进度，必要时采取法律手段向总承包人主张工程款的支付。在向法院提起诉讼时，分包人可以一并起诉发包人和总包人，一方面有利于查清工程款的支付情况，另一方面若发包人拖欠工程款属实，在特殊情况下，例如：违法分包、转包，则可直接突破合同相对性要求发包人在欠付工程价款的范围内承担责任。

4.诉讼中，分包人应积极证明对自身有利的事实。通常情况下，“背靠背”条款约定事项对于分包人行使支付工程款请求权不利，故在诉讼中分包人因尽可能出示有助于认定“背靠背”条款认定无效或不成立的证据。若“背靠背”条款被法院认定为有效的，分包人应积极证明付款条件已成就或视为已成就。分包合同所涉工程已交付，或整体工程已竣工验收的，业主（发包人）已向总承包人支付了工程款项，或总承包合同的付款期限已届至而总承包人怠于行使权利的，可认定“背靠背”条款的支付条件已经成就，分包人应当在诉讼时，积极向法院证明工程已经竣工验收、业主付款期限已届至等可以由分包人自身获得的用于证明条件成就的证据。但是，因总包人过错导致工程质量不合格，业主（分包人）拒绝付款的，分包人亦应积极掌握相关证据，要求总承包人支付工程款。