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[关键词]抗辩，抗辩权，不需要主张的抗辩，需要主张的抗辩

一历史回顾

抗辩概念源自古典罗马法中的exceptio（抗辩，反对之意），最先是一种程序上的抗辩方式。在后古典时代，exceptio开始具有实体法意义。随后注释法学家提出实体意义上的抗辩概念，并且将被告否认诉因之外的辩护都归入exceptio，即实体法上的抗辩不应该包括对诉因的否认。实体抗辩和“iuris”抗辩（即法律抗辩）须由被告主张，“facti”（事实）抗辩由法官以职权考虑。但德国民法典（BGB）中有关实体抗辩的概念来自于**克顿法学家们，尤其是Windscheid的贡献。在萨*尼时代，exceptio只是被理解为一种被告据以对抗诉讼的辩护工具，Windscheid首次提出不同看法，像其他历史法学派的人一样，温-氏从传统罗马法入手，通过对罗马法的反复研究，指出了exceptio的实体法地位，温-氏认为，exceptio不仅是“针对诉权的防御”，也是实体请求权实现的“消极前提”。随着研究的重点转向实体意义的抗辩，温-氏甚至认为程序中不存在抗辩。温-氏关于实体抗辩的观点引起学界的激烈争论，许多人认为，抗辩最早源于裁判官法令，因此古代普通法中不存在抗辩。其后的**克顿学者注意到权利之不存在和权利被抗辩阻碍两者的区别。这两种情况无法用同一个术语概括之，而且在实践中的确有分别：阻碍权利形成或消灭权利的事由应依职权考虑；而抗辩的效果唯被告主张才产生，从而实体抗辩权的概念逐渐得到了公认。由此可见，民法上的抗辩概念的发展历史，就是一个从程序概念演变到实体概念的过程。

二抗辩权的概念

大陆法系民法中的抗辩权概念，虽然渊源于罗马法，但却是在德国学者的抽象中发展起来的。欲深入了解抗辩权的概念，则可以从德国法上的抗辩制度来着手。德国实体法中用来表示抗辩的术语有两个，即：“Einwendung”和“Einrede”。而产生这种术语上的区分，是为了分清某种辩护手段应自动产生效力，还是仅仅依据被告的相关愿望才产生效力。第一种情况下的辩护手段可称为“无需主张的抗辩”（Einwendung），而第二种情况下的抗辩手段可称为“需要主张的抗辩”（Einrede）.德国法上这种对实体法中的抗辩的分类，也是前面所分析的抗辩概念发展的必然逻辑结果，尽管抗辩已经演变成为实体法上的概念，但其存在的价值更多还是为了在诉讼上为被告的辩护提供实体上依据。但需要注意的是，在德国《民事诉讼法》中，“Einrede”还有其独特的意义。民事诉讼法将被告的辩护分为两类：一类是被告否认原告的事实陈述，另一类是被告另外对原告的诉讼请求提出反驳。这第二类的事实就叫做抗辩（Einrede）。因此，在民事诉讼中，抗辩（Einrede）并不是“Einwendung”的对立概念，而是“被告否认原告的陈述”的对立概念。作这种区分的意义体现在举证责任的分担方面。对此，德国著名民法学家拉*茨也指出，实际上这里最好用“异议”来表示《民事诉讼法》中的抗辩（Einrede）。这种异议包括三种情况：第一是提出一些事实，如果事实存在，原告所主张的权利就不会发生（即阻止权力发生的异议）；第二是提出这样的事实，如果事实存在，原告所主张的权利尽管曾经发生，现在又复消灭（即权利消灭的异议）；最后才是提出这样的事实，它形成一个《德国民法典》意义上的抗辩权（Einrede，笔者注）。由此可见，即使在德国，由于语言文字表达上的局限，德国实体法上的抗辩（权）与德国《民事诉讼法》上的抗辩也容易使人在理解上产生混乱。同理，在中文语境下，我国《民事诉讼法》中的抗辩与民法上的抗辩（权）的关系，在我国学者的认识中，也是比较混乱。但我们比较幸运的是，我们可以通过两个概念——抗辩与抗辩权的含义的重构与整理，来为抗辩权找到一个合理的定位。